Artículo

  • Del Orden Público en relación con el Código Bustamante
  • Del Orden Público en relación con el Código Bustamante

Resumen

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Abstract

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Se entiende que los principios generales del Derecho Internacional Privado no se -aplican cada vez que la aplicacion de una ley extranjera contradiga a los intereses vitales del pais invocado. No desconocieron esta colision los tratadistas celebres en el desarrollo del Derecho Internacional Privado, aludiendo por ejemplo: a Story, Savigny, Manzini. El ultimo, el jefe de la llamada Escuela Italiana ha influido mucho en el mecanismo del Codigo Bustamante (Cod. de D. I P.), publicado en el 'Diario Oficial' del 14 de Mayo del a?o pasado. Es asi que este Codigo lleva casi en cada articulo de importancia el concepto indicado, a saber: la reserva del orden publico, por ejemplo, con vigorosa alusion en los articulos 8.? y 175. La clausula de reserva ha sido muchas veces atacada en la ciencia. Se le reprocha una cierta vaguedad y se comprende en ella un medio de la vanidad nacional, de un cuasi-chauvinismo juridico. Pero nadie niega que la idea fundamental es sana. Quien censura su elasticidad no comprende la importancia de las formulas elasticas (1) para el perfeccionamiento y desarrollo del Derecho y desconoce el valor del Derecho judicial. Puede temerse con fundados motivos el peligro de que el juez no adopte una actitud por encima de un estrecho criterio nacionalista. La amplitud excesiva que la practica francesa concedio al orden publico demuestra el peligro producido por la doctrina de Mancini, que hizo del concepto de reserva un principio, contrariamente al metodo restrictivo de Savigny que acentuo la posicion excepcional del orden publico. Debemos a Savigny el reconocimiento de que las leyes de Derecho, de caracter absoluto, es decir, las prescripciones obligatorias se dividan en dos grupos. Primero, leyes dictadas para el amparo de las personas, los representantes del Derecho, como por ejemplo, las leyes que determinan el estado de los individuos, sobre la restriccion de la actividad por causa de la edad y del sexo y, finalmente, las reglas sobre las formalidades de la tradicion de la propiedad; segundo, las leyes que se basan en los motivos referentes a la moral, las costumbres y al bienestar de la colectividad, a saber: que ata?en a los fundamentos politicos y economicos del Estado, y que estan destinadas al mantenimiento del orden y de la tranquilidad publica y a la conservacion de las instituciones sociales. Las leyes comprendidas en este primer grupo no pueden ser derogadas por un convenio particular, sino solo por una legislacion extranjera, teniendo lugar por intermedio de las reglas internacional privadas, mientras que las leyes del segundo grupo requieren aplicacion desafiando aun al Derecho extranjero. La doctrina francesa use para la especie primera, la expresion de 'lois d'ordre public interne', y de 'lois d'ordre public internacional' para la especie segunda. Tambien el Codigo de Bustamante encierra estos dos grupos, hablando del orden publico interno en los articulos 3.? y 57 sobre las cuestiones referentes a la persona, domicilio y filiacion; pero ademas en todos los otros articulos sin excepcion del orden publico internacional y eso si, en la materia de la adquisicion y de la enajenacion de la propiedad. (Vease el art. 117). En el articulo 175 el Codigo Bustamante, dice poco determinadamente que son reglas de orden publico internacional las que impiden establecer pactos, clausulas y condiciones contrarias a las leyes, a la moral y al orden publico. En el articulo 8.?, el Codigo de Bustamante ordena que los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Codigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla del orden publico internacional. Al final del Codigo, en la materia de las declaraciones de los Estados contratantes, la declaracion chilena, salvando su voto, hace otra vez una reserva general en los puntos concernientes a su politica tradicional y su legislacion nacional, una reserva que aparece como una redundancia insignificante en frente a los articulos 8.? y 175 ya aludidos. El se?or Arturo Araneda, en su Memoria sobre el divorcio y sus conflictos en el Derecho Internacional Privado del a?o 1927, pagina 11, rechaza la distincion referida entre el orden publico interno y orden publico internacional, porque segun su opinion, el orden publico en consideracion a un estado, es solo uno y tiene un alcance exclusivamente interno, porque las normas dictadas por el legislador, ya se refieran al interes colectivo o al individual, estan siempre inspiradas en el interes del Estado para el cual se han dictado y surgiria dificultad para determinar de una manera precisa las reglas a que se refiere el orden publico internacional. Hemos constatado que el Codigo Bustamante sigue la idea de las dos especies se?aladas en los articulos 3 ? y 57 que corresponde a la opinion general de la doctrina francesa, italiana y alemana. El Codigo Bustamante, influido tambien por la doctrina de Mancini, da lugar al orden publico como a un principio general, dominando todas las prescripciones singulares, mientras que en Alemania el papel de la clausula se cumple solo en la funcion de una excepcion, ya asi considerada por el celebre Savigny. En Francia, Pillet-Niboyet, parecen sostener la doctrina italiana diciendo: 'la competencia de la ley del orden publico no es una excepcion. Cuando la ley francesa se aplica por orden publico, su competencia esta totalmente normal'. Por ejemplo, la jurisprudencia francesa no reconocio hipotecas mobiliarias constituidas anteriormente en un pais extranjero. Igualmente los tribunales franceses, hasta tanto que fue prohibido en la legislacion francesa, la investigacion de la paternidad, denegaban a los hijos extranjeros de intentar la accion de paternidad contra los procreadores extranjeros. Este criterio, o modo de pensar, no hace una limitacion del orden publico que no debe fundarse en que la ley extranjera se halle en oposicion con la ley territorial, sino en que el acto juridico, es decir, el efecto que en virtud de la ley extranjera quiera verificarse en el territorio de otra soberania, se halle en oposicion con las leyes alli vigentes. A esta limitacion expuesta, corresponde el texto del articulo 8.? del Codigo Bustamante, cuando en sus disposiciones acentua los efectos o las consecuencias. No debe examinarse, si la ley extranjera misma merece una desaprobacion, sino que si el resultado concreto tiene que ser desaprobado. En este sentido, el articulo 30 de la ley alemana de introduccion al Codigo Civil en la materia de Derecho Internacional Privado, ordena que la aplicacion de la ley extranjera se excluye si su aplicacion infringe las buenas costumbres o esta en contradiccion con los fines de la ley alemana. Ademas los articulos 328 nums. 4.?, 723, inciso 2.? articulos 1041, y 1044 del Codigo de Procedimiento Aleman como el articulo 242 del Codigo de Procedimiento Chileno y los articulos 423, inciso 3.? y 431 del Codigo Bustamante, tratandose del reconocimiento de los fallos extranjeros,- se expresan en este sentidos bien intencionada, pero injustificada la critica de don Arturo Alessandri R. en la 'Revista de Derecho' del a?o 1931, pagina 321 y siguientes, en atencion a un fallo de la Corte Suprema de Santiago, del 17 de Octubre de 1930, tratandose no de una sentencia de ejecucion real, sino de la excepcion de cosa juzgada para la cual segun la opinion de la Corte, no se necesita el 'exequatur', mientras el ilustre critico declara que la ejecucion y la excepcion de cosa juzgada, concierne a la misma cosa. Don Arturo Alessandri R. reprocha a la Corte que, ci?endose ciegamente a la letra gramatical de los preceptos no considera el verdadero alcance juridico que de su conjunto se desprende. Es absurdo creer, exclama el critico que un legislador que no reconoce como pruebas en Chile las escrituras privadas, cuando la ley chilena exige instrumentos publicos, permita que los fallos extranjeros tengan eficacia aqui y produzcan tambien la autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de 'excequatur'. Pero no solo el Codigo de Procedimiento Aleman, en los articulos (separados) 328 y 723, sino que tambien el Codigo Bustamante en los articulos 174, 423 y 431, expresamente separados, distinguen entre la ejecucion de una sentencia y la excepcion de cosa juzgada. Para la ejecucion se necesita el llamado 'excequatur', esto es una requerida sentencia especial de ejecucion, mientras que para invocar la excepcion de cosa juzgada, es decir, para, producir los efectos de cosa juzgada de un pronunciamiento no ejecutable, como dice expresamente el articulo 431 del Codigo Bustamante, se trata solo de que el Tribunal examine, si la sentencia dictada extranjera no contraviene al -orden publico. Esta investigacion concierne a la cuestion del reconocimiento de un fallo inejecutable extranjero, no al procedimiento especial del 'excequatur' que debe explicarse a un fallo realmente ejecutable. La casi totalidad de las legislaciones formulan el principio de orden publico, pero no determinan de una manera cierta cuales son las leyes que lo componen. El mencionado articulo 30 de la ley alemana de introduccion al Codigo Civil, dice: 'La aplicacion de una ley extranjera no es admisible en los casos en que su aplicacion fuera contraria a las buenas costumbres o al objeto de una ley alemana'. El Codigo Argentino rechaza la aplicacion de la ley extranjera, cuando es contraria al Derecho Publico, o es incompatible con el espiritu de la legislacion del Codigo. Corresponde a esta determinacion, la declaracion de la delegacion chilena al final del Codigo Bustamante, que declara asi: 'en los puntos que estime convenientes muy especialmente en los puntos referentes a su politica tradicional y a su legislacion nacional'. Esta restriccion se encuentra ya en el articulo 1467 del Codigo Civil Chileno que emplea la expresion de las buenas costumbres o del orden publico. todas las normas referentes a la materia que nos preocupa prefieren la clausula general elastica para la interpretacion judicial. Algunos ejemplos pueden aclarar la situacion creada por la excepcion salvatoria que quiere mantener los fundamentos de la Ley Territorial, siempre que la aplicacion de la norma extranjera, como hemos dicho, el efecto completo, se oponga a las ideas y razones nacionales. Por ejemplo, no puede un norteamericano casarse en Alemania con su hijastra en contra de su ley nacional, porque se hallaria en Alemania en oposicion con las buenas costumbres y por consecuencia el matrimonio seria nulo. Pero suponiendo que el matrimonio fuera celebrado en Nueva York y que luego despues de haberse radicado en Berlin intenten una accion de nulidad, esta peticion debe ser rechazada, porque la aplicacion del Derecho norteamericano en Alemania no produce un efecto chocante, ni contrario a las buenas costumbres. El derecho del marido frances y chileno de vigilar sobre la correspondencia de la mujer (vease el articulo 146 del Codigo Penal Chileno), inmoral segun la opinion alemana, puede ejercerse en Francia o en Chile, pero cuando la esposa invoca indemnizacion del da?o causado por esta interceptacion, su accion entablada sera rechazada, a menos que el marido frances o chileno hubiera continuado en esta conducta inconveniente en Alemania. No cabe duda alguna que las disposiciones sobre la incapacidad de la mujer en Chile y tambien la reglamentacion del divorcio son de orden publico, porque las normas caracteristicas afectan a las buenas costumbres del pais. Podra estimarse que el legislador se equivoco al reglamentar estas material, pero nadie tendra el derecho de negar que lo ha hecho considerando altas razones de garantia moral y politica. Todo lo que se refiere a la familia, interesa evidentemente al orden publico, y a las buenas costumbres. Mientras tanto que estas leyes vigentes forman la base del orden publico, consideradas en si mismas, son inmutables aunque el prejuicio y el error humano pueda obscurecerlas y fomentar el afan de abolirlas. En la epoca en que no se admitia el divorcio en Francia, los Tribunales franceses negabanse a reconocer como valido el divorcio obtenido por un frances, despues de naturalizarse en pais extranjero. La Jurisprudencia francesa fundaba las sentencias en el doble motivo de que habia adquirido la nueva nacionalidad para defraudar a la ley natal y de que el divorcio pronunciado en el extranjero no debia perjudicar los derechos del conyuge que continuaba siendo frances. Si dos extranjeros celebran matrimonio en Chile y se divorcian en el extranjero y contraen alli un segundo matrimonio, sera este valido para la legislacion chilena- Segun don Arturo Araneda ya citado, no queda otra cosa que reconocer efectos civiles al matrimonio contraido en el extranjero, porque no se halla en la legislacion chilena ninguna disposicion que lo prohiba y porque como se trata de extranjeros, la legislacion chilena no los alcanza. La unica disposicion que establece la extraterritorialidad de las leyes chilenas, es el articulo 15 del Codigo Civil, pero este articulo limita el efecto de la ley solo a los chilenos. Ademas, el articulo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, considera valido, y le confiere efectos civiles al matrimonio celebrado en pais extranjero en conformidad a las leyes del mismo pais. Pero en el caso contrario, cuando los conyuges, ambos de nacionalidad extranjera, celebran matrimonio en Chile y se divorcian en el extranjero con el objeto de casarse en Chile nuevamente, se opone entonces a esto el articulo 120 del Codigo Civil Chileno, al decirnos: 'el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo pais, pero que no hubieran podido disolverse segun las leyes chilenas, no habilita a ninguno de las dos conyuges para casarse en Chile, refiriendose esta disposicion al matrimonio .celebrado en conformidad a las leyes chilenas, aunque no -se trata de chilenos. Corresponde esta interpretacion tambien al articulo 53 del Codigo Bustamante, diciendo que cada Estado tiene el derecho de reconocer o no el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero. En el derecho de la sucesion testamentaria, la Corte Suprema Alemana del Reich ha reconocido como validas las disposiciones norteamericanas o inglesas, segun las cuales, se rehusa toda cuota legitima a los descendientes o al conyuge, porque la Jurisprudencia alemana interpreta las clausulas salvatorias del orden publico de una manera restrictiva. Para la Jurisprudencia chilena, viendo en la clausula de reserva, un principio y no una mere excepcion, esta actitud del Tribunal del Reich aparece inaceptable. El Derecho Aleman establece como principio que no debe permitirse una expropiacion sin indemnizacion, a menos que una ley especial conceda una excepcion. Asi lo proclama el articulo 153 de la Constitucion alemana. La Constitucion chilena, adaptando tambien la inviolabilidad de la propiedad, ordena en el articulo 10, inciso 10, que en el caso de expropiacion se de previamente al due?o la indemnizacion sin ninguna reserva. Ahora bien, una expropiacion extranjera sin acordar indemnizacion, no podria ser reconocida y sentenciada contra chilenos residentes en este pais, seria excluida del reconocimiento aqui como contraviniendo totalmente al orden publico de la Constitucion Nacional Chilena. A partir de la ratificacion del contrato de Rapallo con los Soviets, el articulo 30 de la ley de introduccion del Codigo Civil Aleman sobre el orden publico, no sera mas aplicable a expropiaciones rusas sentenciadas contra alemanes habitantes en Rusia. Con respecto al derecho de revalorizacion el articulo 30 aludido, exige plena observacion, cuando una sentencia extranjera aun aplicando el. Derecho aleman, deniega al acreedor la revalorizacion de una demanda de reembolso o pago en marco, a menos que segun el caso, la demanda debiese ser examinada bajo el regimen del derecho extranjero, no reconociendo los principios de la revalorizacion. Estos breves ejemplos de varias materias en el Derecho, son apropiados para demostrar la importancia del orden publico, es decir, de la clausula salvatoria al amparo de los Estados que contrataron el Codigo Bustamante. Seria necesario intentar de resumir cuales son las leyes que requieren una observacion exclusivamente territorial. Entre las leyes que por la aplicacion de derecho extranjero no deben ser ofendidas, dominan sobre todo las normal del Derecho Publico, por ejemplo, las garantias constitucionales del ya citado articulo 10, las disposiciones monetarias, las restricciones en orden al comercio de divisas, ademas, las prohibiciones de importacion y las reglas reconocidas del Derecho Internacional publico. En cuanto a las prohibiciones de importacion, debemos tener presente que un contrato, teniendo a infringir prohibiciones extranjeras y sometido al Derecho extranjero tambien es nulo para el Tribunal invocado. El juez chileno no puede tratar el negocio como valido, porque este lo fuera bajo el aspecto de su legislacion nacional. Segun algunas legislaciones, una letra de cambio no reglamentariamente sellada, o sujetada al impuesto tributario, es nula. Existe por ejemplo, un tratado especial celebrado en Ginebra, del a?o 1930, sobre la relacion juridica entre las leyes tributarias europeas y el Derecho de letra de cambio. En la enumeracion de las leyes que ata?en a la idea del orden publico, pueden ser todavia aludidas las leyes sobre la higiene y seguridades sociales del Codigo de Trabajo, que en muchos casos por su naturaleza, exigen ser cumplidas, aunque se trate de un obrero extranjero. Debemos poner -de relieve que la clausula salvatoria del orden publico no cabe en los Tratados especiales de los Estados, celebrados sobre materias especiales. La aplicacion de la clausula general engendraria el entorpecimeinto del Tratado privandole de todo valor y vigor, porque cada parte interesada podria, de esta manera, burlarse del cumplimiento del convenio. Se impone la consideracion de que los Estados afectados al inicio de la celebracion del Tratado, hayan suficientemente respetado los diferentes fundamentos politicos y sociales de sus pueblos. Un peligro semejante a la cuestion referida forma la 'clausula de Honor' en los pactos o convenciones del Derecho Internacional Publico, destinados a resolver o atenuar los conflictos mas politicos entre los Estados contratantes y Para mantener el 'status quo', como base esencial de la Paz, tratando de combatir la diplomacia secreta. La mencionada clausula de honor nacional con el afan de garantizar la independencia de los intereses vitales de los Estados, puede tambien socavar el pacto celebrado, si un Estado pretendiendo la violacion de su honor por cualquier asunto, busca en verdad solo una puerta de escape a un tratado que ha sido oneroso para la parte afectada. La evolucion moderna en la materia del Derecho Internacional Publico, trata de abolir la insertacion de la clausula de honor como un enemigo contrario a toda lealtad contractual. En consecuencia, la declararian general de la Delegacion chilena, al final del Codigo Bustamante, aparece al menos, paradogica y superflua. Cuando la aplicacion de la clausula del orden publico se opone a la aplicacion del Derecho extranjero, no tiene que formarse una laguna, es decir, el problema de predileccion de la ciencia en cada rama del Derecho, porque la norma descartada podria ser una excepcion especial a un principio, de que la regla general revive inafectada por eliminacion de su restriccion. El Juez debe generalmente respetar solo el orden publico nacional. Pero en caso de que se le imponga la aplicacion de un Derecho Internacional extranjero, el Juez esta obligado, naturalmente, a respetar el orden publico extranjero y, finalmente, cuando la violacion del orden publico infringe al mismo tiempo las buenas costumbres nacionales, por ejemplo, chilenas. Casos de esta especie suceden cuando las partes tratan eludir a una ley extranjera -en fraudem legis agere.-Algunos ejemplos pueden servir para esclarecer la situacion demostrada. Un austriaco cristiano se caso con una leutona Judia. Luego ambos conyuges adquirieron la nacionalidad italiana. El domicilio conyugal estaba en Alemania. Ante el Juez aleman se solicito la demanda de nulidad del matrimonio. La Corte Suprema del Reich, en el tomo de los fallos publicados, 132, pagina 416, opino que esta accion debia regirse por la ley de la nacionalidad actual del marido. En consecuencia, el fallo debia fundarse en la ley italiana. Pero, segun el Derecho Internacional italiano, es competente para los requisitos del matrimonio la ley personal en el tiempo de la celebracion del matrimonio, es decir, seria sujeto este caso a la ley austriaca y tambien leutona. Ahora bien, segun la ley austriaca, un matrimonio valido no puede celebrarse entre personas de religion distinta. El orden publico italiano prohibe reconocer el impedimento 'disparitatis cultus'. El Juez aleman, entonces sujeto en este caso a la ley italiana, debe tambien aplicar el principio del orden publico italiano, aunque segun la opinion del Tribunal del Reich, el orden publico aleman no contradice la aplicacion del impedimento 'disparitatis cultus'. Otro ejemplo: Un frances para casarse con su hijastra, adquiere con ella la nacionalidad norteamericana, y celebra en Nueva York el matrimonio, llenando las condiciones exigidas por la ley Americana. En caso de que un Juez aleman o chileno sentenciara sobre la validez de este matrimonio, veria en el descartar de un impedimento tan serio, una inmoralidad, y pronunciaria la nulidad del matrimonio contratado, pero aprobaria un matrimonio celebrado entre legitimos ciudadanos norteamericanos. La ciencia francesa proclama la tesis de que no se permite el descartar frauduloso de una legislacion extranjera y que la norma eludida debe aplicarse aun en contra de la voluntad de las partes, cuando las personas persiguen una finalidad no reconocida por la legislacion natal. La misma opinion se mantiene en Alemania. Por consiguiente, un divorcio pronunciado en Belgica, aprovechando el consentimiento mutuo de esta legislacion extranjera no es valido, si los conyuges para separarse, cambiaron la nacionalidad solo por el motivo designado.

Santiago, 19-7-34.

BIBLIOGRAFIA

1) Mercurio-Santiago,-10.-3.-1934, pag. 8.-La adopcion en Chile y en Alemania con respecto a la Ley Chilena N?. 5,343, de 6 de Enero 1934. 2) Revista del Colegio de Abogados de Valparaiso.-Octubre 1934, N?. 10, pag. 30 y ' De las clausulas generales '. 3) Agosto 1935.-Derecho Civil Aleman con las caracteristicas mercantiles, comparado con la Legislacion Chilena.

CODIGO CIVIL ALEMAN

Tomo I:

1) Parte general. 2) Relaciones obligatorias. 3) Contratos principales. Prensas de la Universidad de Santiago. 4) Octubre 1985: Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, N.? 7 y 8, parte primera, pag. 114 y ss.: Del Arbitraje y de la Clausula compromisoria. 5) Diciembre 1935: Derecho Civil Aleman comparado, etc.

Tomo II

De los Derechos reales sobre los bienes. Prensas de la Universidad de Santiago.

__________ Nota

(1)

Vease sobre las el articulo del mismo autor en la Rev. del Colegio de Abogados de Valparaiso, Oct. 1934, N.? 10, p. 30 y ss. volver